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（一）违法过剩之下责令改正作为的高昂制度成本 行政执法的制度成本包括直接执法成本和间接执法成本，前者在加里•贝克尔（Gary Becker）的最优执法理论[16]中被界定为执法过程中执法者消耗的无形成本（如工作时间、人员精力等）与有形成本（如执法设备）的总和，它是取得执法成效的必要支出。

当执法者违反了第一性法律义务时，就会随之产生第二性法律义务（在行政执法中表现为执法者违法执法时应承担的法律责任）[24]。依据行政不作为的一般原理，当执法者没有履行自身的第一性法律义务时，利害关系人可以依据《行政复议法》或《行政诉讼法》通过复议、诉讼等法定救济途径督促其履行。

这意味着如果执法者依据成文法律规范的规定进行严格执法，就会与以罚代管的博弈均衡状态中的共有信念相冲突，并被违法者认为丧失了事实上的执法合法性。以罚代管作为一种执法的博弈均衡状态，其中形成的权利（权力）义务结构与成文法律规范明定的权利（权力）义务结构发生错位，在极端情况下会迫使违法者通过身体维权的方式进行权利救济。典型如针对超限/超载运输责令改正不作为的行政诉讼中，超限/超载运输所产生的违法信息是动态的，在行政救济程序开始时违法行为必然已经结束，所产生的违法信息也已经消散。超载违法行为主要由道路运输执法机关（运政）和交通安全执法机关（交警）管辖。在违法过剩的情形下，执法者实施责令改正的直接执法成本和间接执法成本都很高，而执法者在怠于执法时，其责令改正不作为的制度成本又十分低廉。

（二）义务缺位之下责令改正不作为的低廉制度成本 虽然在违法过剩的状态中，责令改正作为所导致的制度成本会很高，但是如果责令改正不作为所产生的制度成本更高，那么权衡利弊之下执法者仍然有选择责令改正作为的可能性。在违法过剩的状态下，简单的数学乘式就能推导出随着违法数量的增加，相应的直接执法成本必然随之增加。苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其限界。

[47][日]盐野宏：《行政法总论》（第4版），杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第133页。所谓行政约谈过度化，是指行政机关过分依赖约谈，超越了约谈应当发挥作用的范围。行政机关在作出约谈之前必须做好尽职调查，避免由于疏忽大意导致的约谈内容错误（不存在约谈事由）。事实上，这也是个难题，因为约谈是非强制性的，对行政主体提出的警示、建议，相对人有自由选择的权利，基于自由选择而发生的损害自然不应责备他人。

综上所述，经过多年的实践，约谈已经基本上形成了决策参谋型、纠纷协调型、违法预警型、执法和解型、督办处罚型五种主要类型，各种类型所包含的行政权力色彩不尽相同。[21]《广东省人民代表大会常务委员会立法咨询专家工作规定》第18条：专家提出咨询，可以采取下列方式进行：（一）邀请参加有关座谈会、论证会、听证会。

需要说明的是，程序机制仍有它的界限，其最大的问题就在于，其本身并不能提供一套如何参与、参与到什么程度才算足够、谁能参与谁不能参与等等牵涉正当程序的标准与说明。具体而言，行政主体实施约谈不得违背现行法律规定以及一般法理要求，如行政约谈应当平等对待，对具有相同或类似情形的公民、法人或其他组织一并约谈，不得挑肥拣瘦，更不能亲疏有别，不得因拒绝约谈遭受不利益，也不得因接受约谈而享有额外的利益。约谈过度化的产生是行政缺位与越位的结合，一方面由于政府不敢担责，试图通过指导性的约谈代替强制性的处罚，以躲避司法的追究，是形式作为事实不作为，有规避作成行政处分之嫌疑。[74]尽管我们已经努力通过缜密的行政程序来尽量压缩裁量的空间，但这并不能成为我们对于单靠这种策略就能提升自由裁量权的民主可靠性或者减少滥用自由裁量权的情形抱以乐观态度的基础。

德国行政法学始祖之一的 Otto Mayer 曾说：经由型式化，可以产生法治国家之纪律。[23]需要说明的是，纠纷协调型行政约谈应当以当事人申请为原则，否则会陷入政府干预私权的质疑。因此，作为非权力行政行为的约谈可以较少受到法律保留原则的约束，仍保有在法律优先原则下的生存空间。因此行政约谈的性质是我们应当直面的核心问题。

易斌、徐俊：《湖北随州市曾都区工商局公平交易分局实行行政处罚案件处罚前约谈制度》，中国政府法制信息网， http:// www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzdt/200906/20090600135591.shtml.（最后访问时间：2015年7月22日）。《河南省违反土地管理规定行为警示约谈办法（试行）》第6条：警示约谈不代替依法对土地违法违规行为的行政处罚、纪律处分和法律处罚。

[52]李惠宗：《行政法要义》，五南图书出版股份有限公司2002年版，第485—486页。此外，行政约谈的过度化与行政约谈本身的行政指导性质有关系。

行政主体在约谈之后，往往会将警示、建议通过约谈意见的方式发送给相对人，虽此约谈意见对相对人并无法律上的约束力，换言之，相对人可对此不予采纳，但基于行政主体的特殊地位，通常无不给予较大程度的尊重。[26]程国琴：《新时期建立税务稽查约谈的必要性》，载《湖北社会科学》2005年第4期。[53]胡建淼主编：《公权力研究：立法权、行政权、司法权》，浙江大学出版社2005年版，第290页。[62]胡建辉：《发改委申明约谈不是行政干预》，载2011年4月20日《法制日报》第06版。（三）行政约谈是行政事实行为之行政指导的表现方式 事实行为是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。然而得出约谈的行政指导性质——对于期待新鲜感的人们——可能是令人失望的，但却是严谨的、负责任的与实践相吻合的，因为确立一项新的制度需要严密的证成，这是处于发展初期的约谈制度难尚难以达到的要求。

概言之，强制力之于行政约谈，本身便是不能承受之重，督办处罚型约谈会扭曲约谈的价值定位，不利于约谈的良性发展。[48]其类型有抑制性行政指导、诱导性行政指导以及协调性行政指导。

现实中，行政机关选择性约谈并不鲜见，发改委的价格约谈有时被认为是寻找替罪羊的过程，生产要素涨价几乎不约谈，还要帮着做群众情绪安抚工作，而消费产品一涨就要约谈，回过头来拿着群众情绪来劝企业识大体、顾大局。因此，行政行为的作出要经过特定的步骤，以行政处罚为例，一般需要经立案、调查、调查报道、告知（事实、理由、依据和有关权利）、听取申述申辩（或听证）、处罚或处理决定、送达、执行、结案、归档等。

《北京市食品安全条例》第46条：食品安全监督管理部门应当依法履行食品安全监督管理职责，加强对食品和食用农产品生产经营者的日常监督检查，如实记录监督检查情况和处理结果，对存在食品安全风险隐患的生产经营单位主要负责人可以采取约谈的方式予以警示。[36]李庆：《行政约谈制度的法治化》，载《中央社会主义学院学报》2012年第1期。

对运作中的行政约谈进行法治化的研究，是对机械地利用行政执行法律这一预定论调的否定，通过实证性的研究，即观察现实的行政活动，廓清行政约谈的概念与性质，建构行政约谈的类型，揭示行政约谈的异化现象并分析成因，以实现行政约谈的法治化、本土化，推动法治政府建设与国家治理能力现代化。韩哲：《约谈是明知其不可而为之》，载2012年4月16日《北京商报》第002版。后者要求行政机关作成行为均需有法律上的依据，即必须在有法律授权的前提下，方可为行政行为。[28]赵春秋：《约谈制度与地区性勘察设计质量的提升》，载《中国勘察设计》2013年第8期，第89页。

决策参谋型约谈多用于专业领域，行政主体通过寻求社会公众的集体智识或专家的特长智识，弥补决策者个体智识上的不足，从而促进决策的民主性、合理性与科学性。在这样的背景之下，行政行为通过引入非权力性概念实现其华丽的转身。

[57]参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第320—321页。约谈中，要求相对人作出承诺。

[13]浏星：《行政约谈别像撒娇的小粉拳》，载2011年01月28日《中国青年报》第2版。其次，一般而言，相对人在行政主体作出约谈建议之后，或是出于对行政主体的尊重（给面子），或是惧于行政权的威慑（识时务），或是认识到行为的违法性（顾大局），都会主动采取措施，积极回应行政主体的要求，[58]以免除今后的负担，因此，现实中极少数人会违背约谈建议——这是可以预见的——因为在现代社会广泛、复杂的社会结构关系下，任何人都不能彻底脱离其所置身的关系场来作出行为选择。

[11]管欧等：《法律类似语辨异》，五南图书出版公司1987年版，第325页。纠纷协调型约谈通常存在于消费维权领域，是对消费者投诉相对集中、数量大、情况起伏明显、具有特殊类型的经营者进行沟通交流，指导经营者建立和完善消费维权自律机制，[22]推动消费纠纷处理从事后处理型向事前服务型转变。概念是构筑科学思想大厦的工具，是一切科学考察的出发点，[8]没有概念可能会使我们的论证推理失去前提。[66]参见袁曙宏、宋功德：《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》（上卷），中国人民大学出版社2005年版，第271页。

注重保护相对人的隐私或商业秘密等。如《江苏省泰州工商行政管理局消费维权约谈制度（试行）》第3条：本制度所称的消费维权约谈是指工商行政管理机关消费者权益保护机构与经营者（法定代表人或负责人）进行直接沟通交流、通报情况、听取意见、研究办法，督促经营者及时解决有关消费纠纷，指导经营者建立和完善消费维权自律体系，落实长效管理机制。

第三，只能以完全依靠相对人自愿合作的方式实现。所谓执法和解型约谈，是指行政主体为达到特定行政目的，在相对人轻微违法的前提下，约谈相对人并要求其作出解释说明，如相对人能正确说明并及时纠正违法行为则减轻处罚或者不予追究的约谈形式。

如此多的争议反映出行政约谈性质的复杂性，但也从侧面显示出探讨这个问题的必要性与重大价值。第二，相对人的行为已达违法状态，行政主体基于种种考虑，以约谈和解的形式，降低相对人的违法责任。

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